A Defesa não é um ensaio científico: a Liberdade de expressão do Advogado

Pode o advogado ser punido pelas expressões utilizadas na defesa dos interesses dos seus clientes?

A questão escolhida para inaugurar esta coluna surge a propósito de um acórdão recentemente publicado (ACTRE de 10.05.2016, Proc. 953/09.3TASTR.E2) que absolveu um Ilustre causídico da prática de um crime de difamação agravada alegadamente praticado pela imputação a magistrado judicial, em requerimento de suspeição, de expressões atentatórias da honra. Trata-se de uma questão deveras relevante para o exercício da profissão do advogado penalista.

Quem, como os advogados penalistas, luta pelos direitos dos seus constituintes essencialmente em juízo, no dia-a-dia dos tribunais, bem conhece a importância que reveste a liberdade de expressão no exercício do mandato e a consequente imunidade a ela associada.

O processo penal é, por natureza, uma controvérsia em que posições na maioria das vezes radicalmente opostas se confrontam. Indivíduo versus Estado. Ilicitude versus actuação justificada. Inocência versus culpa.

A defesa dos interesses do constituinte, assumida pelos advogados penalistas – vítimas e demandantes ou arguidos e demandados – e que se encontra condicionada pelo enquadramento dos factos que aqueles cidadãos, a coberto do segredo profissional, veicularam ao advogado, não pode estar limitada pela espada de Dâmocles da possível condenação dos causídicos pela prática de crime de uso da palavra ou no pagamento de indemnização por ferida de sensibilidade.

Como se decide, e muito bem, no acórdão em questão, não constitui a prática de crime, por ausência de ilicitude, “o uso, pelo Advogado, no âmbito do exercício do seu mandato forense e num concreto processo, de palavras deselegantes, inadequadas ou até imoderadas e indesejáveis [e…] o exercício, pelo Advogado, no estrito âmbito assinalado (existência de mandato, e processo concreto), do direito de crítica, quer ela incida sobre as posições assumidas pela parte contrária no processo, quer incida sobre atos processuais praticados pelo Juízes ou pelos Magistrados do Ministério Público [sendo] em princípio, indiferente a falta de pertinência da crítica feita pelo Advogado […] bem como […] a maior ou menor correção (elegância ou polidez) das expressões utilizadas pelo Advogado” (sem prejuízo, no entendimento do acórdão, de eventual responsabilidade disciplinar).

A este propósito salienta outro aresto (ACTRC de 28-11-2007, Proc. 163/01.8TBAND.C1) “o discurso da defesa não é asséptico ou vazio de intenção, nem é um ensaio científico ou uma comunicação estritamente técnica. É construído para vir a prevalecer, convencendo o julgador. A linguagem utilizada para lá da sua dimensão intelectual, tem uma dimensão emocional. Decorre no seio de um debate, a mais das vezes, contraditório, em ambiente carregado de conflitualidade e de que não está ausente a emoção trazida da contenda da vida real para o cenário judicial”.

Eventuais excessos de linguagem ou questões de estilo não podem, pois, ser censurados e devem ser compreendidos no contexto processual em que são utilizados. Como assinala o Professor Alberto dos Reis, citado no acórdão que inspira estas linhas, “o processo é uma luta, quase sempre viva e apaixonada, de interesses e de sentimentos, e que nem sempre é possível manter nessa luta uma atitude de esmerada correção e de impecável urbanidade” (do mesmo autor, in R.L.J., Ano 59.º, pág. 51).

Aliás, a dialéctica entre os vários intervenientes é querida pelo legislador constituinte e ordinário como instrumento para alcançar a Justiça, e pressupõe que o advogado esteja livre de quaisquer amarras na defesa dos interesses do seu constituinte. Defesa que cabe ao próprio advogado planear e executar, ajuizando em cada momento se determinado acto é, ou não, pertinente ao exercício do direito de defesa.

Mais, enquanto actuarem nos limites de nomeação ou do mandato que lhes foi conferido e no âmbito de um processo, é permitida aos advogados liberdade de crítica das decisões com as quais discordam. E que pode perfeitamente ser dirigida à forma de actuação das entidades ou partes envolvidas no processo, sem que tal crítica deva ser extrapolada para fora do estrito plano profissional e processual em que é realizada.

Já no início do século passado dizia o nosso Supremo Tribunal, em aresto citado no acórdão que serviu de mote, que “o Advogado não poderia desempenhar, com autoridade e elevação, a sua alta missão de defensor do Direito e da Justiça, se a sua linguagem deixasse forçadamente de ser enérgica e veemente, para ser só de timidez e cheia de respeitos humilhantes em face das violações flagrantes das leis, e se não lhe fosse lícito exprimir-se com nobre e justa indignação diante dos que não sabem cumprir rigorosamente e escrupulosamente os seus deveres” (ACSTJ de 18-12-1917 in “Gazeta da Relação de Lisboa”, Ano 31º, pág. 286)

Expressões tais como, a título meramente exemplificativo, “o Ministério Público violou o dever de objectividade ao acusar B e não A”, podendo ser objectivamente atentatórias da honra do magistrado em causa, não são ilícitas se usadas no exercício do direito de defesa. Advogados e Magistrados actuam, no processo, nos seus respectivos papéis, devendo separar o funcional do pessoal e não confundir a crítica da actuação processual respectiva com a crítica da suas pessoas.

A sujeição a crítica, e a crítica contundente, é conatural ao exercício das profissões forenses e pressuposto da existência de um processo que legitime as decisões nele proferidas. A defesa enérgica, crítica, mordaz, cáustica e por vezes até apaixonada dos interesses dos constituintes é algo que faz parte do papel da defesa no Estado de direito, imanente a um processo penal que se quer leal, mas frontal, equitativo e com todas as garantias de defesa.

Vânia Costa Ramos | Presidente do Fórum Penal – Associação de Advogados Penalistas