Fiança Omnibus: A garantia sem limites?

“Quando digo que ele é um bom homem, quero fazer-vos compreender que como fiador é suficiente.”

– William Shakespear, O Mercador de Veneza

O vertente artigo versa a figura da Fiança, mais concretamente propomo-nos analisar as particularidades da Fiança Omnibus, mormente as questões relativas à sua validade.
Com efeito, esta questão mantém-se viva e actual mercê da frágil posição do fiador, enquanto garante, bem como em face da estrutura pouco linear deste tipo de garantia das obrigações.
Esperamos, sobretudo, prestar um contributo no sentido de evidenciar que a Fiança Omnibus pode ser altamente perniciosa. Na verdade, se para o fiador as desvantagens são evidentes, entendemos, ainda, que para o tráfego jurídico negocial também a mesma não se afigura benéfica, pelas incerteza e insegurança jurídica que introduz a elevada probabilidade de ser declarada nula por indeterminabilidade do seu objecto.

A figura da Fiança Omnibus surge por impulso das práticas comerciais, sobretudo da bancária e, bem assim, no seio das instituições financeiras com o intuito de garantir os financiamentos, e ganha contornos de acrescida relevância pelo facto da massificação e da padronização deste tipo de contratação na actualidade. Nas sociedades contemporâneas o credor por excelência é a banca , sendo perceptível neste conspecto que a praxis bancária tem inserido inovações, relativamente àquilo que vem plasmado no Código Civil em relação à Fiança (garantia especial das obrigações), para dar lugar ao surgimento de inúmeras figuras afins (de entre as quais a doutrina mais proeminente destaca as Fianças Impróprias ou as Garantias Atípicas).

A Fiança Omnibus tal como a Fiança, a qual vem regulada nos os artigos 627.º e seguintes do CC , trata-se de uma garantia pessoal, por força da qual o fiador garante o pagamento de todas as dívidas de um determinado devedor. Porém, essas dívidas não são, em princípio, devidamente especificadas. Tal Fiança pode servir o propósito de garantir obrigações presentes e, bem assim, obrigações futuras e, ainda, condicionais. Em síntese, isto é o que é verdadeiramente distintivo na Fiança Omnibus. Neste tipo de Fiança o fiador garante todas as obrigações já assumidas, ou que venham futuramente a ser assumidas, pelo devedor principal, por via de regra, junto de uma entidade bancária, que ocupa a posição de credora.

Acresce que, de um modo geral, do termo de fiança nem consta limite temporal, nem plafond a delimitar o montante do objecto da garantia, sendo prática comum e generalizada a renúncia, por parte do fiador, ao benefício da excussão prévia, afastando-se, por via convencional, a subsidiariedade que caracteriza a Fiança.
É, pois, muito importante analisar estas realidades jurídicas no que tange a sua determinabilidade, sob a perspectiva do artigo 280.º do CC.
Deste modo ficamos colocados ante a questão de apurar se uma Fiança prestada nestes termos contende, ou não, com o disposto no sobredito artigo. Nos termos deste preceito é nulo o negócio jurídico cujo objecto seja indeterminável. De onde logo se poderá concluir que nada obsta a que o negócio seja indeterminado, conquanto o mesmo não seja, porém, indeterminável, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 539.º e 400.º, ambos do CC.

A problemática da validade da Fiança Omnibus está intimamente ligada com as questões que o seu objecto suscita.
O objecto da Fiança, para ser válido, em nosso entendimento, não pode contender com o disposto no artigo 280.º do CC.
Em bom rigor, somos de opinião que o mínimo desvio ao critério da determinabilidade ditará a sua nulidade.

Chamado a pronunciar-se sobre esta questão, já em 12.10.2016 o Supremo Tribunal de Justiça português enfatizou que a prestação “(…) é indeterminada e indeterminável quando não se possa conhecer o seu conteúdo nem haja algum critério convencionado tendente e apto à respectiva determinação.” Da nossa perspectiva, sempre que o objecto da Fiança seja indeterminável esta será nula. Ou seja, podemos conceber um objecto negocial determinável, quer através de uma norma supletiva aplicável no caso concreto, ou ainda, um objecto negocial determinável em virtude de um critério emanado pelas partes, o que configura uma indeterminabilidade (apenas) ab initio . Já consideramos não ser de admitir a indeterminabilidade do objecto do negócio jurídico. Nesse caso sempre o mesmo será nulo .
Revertendo às especificidades da Fiança, mesmo no que respeita àquela que é prestada para garantir financiamentos e outras operações bancárias, esta só será, sob a nossa perspectiva, válida desde que prestada em momento anterior ou contemporaneamente ao negócio jurídico que a mesma pretende garantir, pois que nesta circunstância, em princípio, estará afastado o problema da indeterminabilidade do objecto. Mas a grande questão que aqui se coloca é a da determinabilidade do objecto da Fiança Omnibus no que respeita especificamente às obrigações futuras, estribada na interpretação do contrato.

É essencial que a prestação possa ser determinável e é-o desde que no momento da sua constituição seja possível aferir qual o seu conteúdo, de acordo com um critério gizado para se proceder à fixação do respectivo objecto, ou seja, o universo de dívidas existentes à data da Fiança. Assim sendo, na ausência deste critério, o negócio estará ferido de nulidade .
Defendemos que a sua determinabilidade consiste na circunstância de ser possível ao fiador antever o tipo, o montante e a medida da obrigação que contrai, cabendo ao mesmo inteirar-se das obrigações assumidas pelo afiançado, designadamente das condicionais.
Em rigor, a Fiança Omnibus tem em vista a garantia de obrigações futuras, sendo que, enquanto a obrigação não se constituir, pode o fiador liberar-se da fiança em consequência do risco proveniente da situação económica do devedor piorar ou decorrido certo prazo, após a sua prestação, conforme preceitua o artigo 654.º do CC. Todavia, esta liberação não ocorre ipso iure, estando dependente de comunicação por parte do fiador à contraparte.

Com efeito, há na doutrina pátria uma corrente de pensamento que encara este tipo de Fiança como uma manifestação justificada da autonomia privada , razão pela qual deverá ser juridicamente tutelada, pugnando pela admissibilidade da mesma. Neste sentido também milita o teor literal do artigo 628.º, n.º 2 do CC. Para esta corrente de pensamento, obstaculizar à aceitação da Fiança Omnibus seria impedir o surgimento de novos institutos jurídicos perfeitamente legítimos. Razão pela qual o rigor com que se deve encarar os requisitos do negócio jurídico, para aferir da validade desta Fiança, deve ser moderado, já que esta ostenta uma aptidão ímpar para tornar mais célere e eficaz o acesso ao crédito, devendo os juristas repensar o instituto com maior flexibilidade. Para os autores que perfilham este entendimento, não deve a Fiança Geral ser sumariamente expurgada dos ordenamentos jurídicos, incumbindo a estes últimos «(…) corrigir ou eliminar o seu eventual carácter excessivo (…)» .
Em síntese, as posições dividem-se entre aquelas que se afiguram mais favoráveis ao credor banca e as que são mais sensíveis aos interesses do fiador.

Pensamos que os argumentos aventados pela corrente que sustenta a validade absoluta da Fiança Omnibus não são consistentes. São assaz conhecidos os problemas que o objecto da Fiança Omnibus coloca, como temos vindo a referir, pelo que propendemos para aquelas posições doutrinais que defendem que, nos termos do disposto no artigo 628.º, n.º 2 do CC, não obsta à prestação da fiança o facto de a prestação ser futura, porém, a determinabilidade do seu objecto tem de ser contemporânea à sua prestação, pois não se pode ignorar que o ordenamento jurídico deve apresentar-se como um todo harmónico.

O Supremo Tribunal de Justiça fixou jurisprudência a este respeito, através do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência N.º 4/2001 , no seguinte sentido: «(…) é nula, por indeterminabilidade do seu objecto, a fiança de obrigações futuras, quando o fiador se constitua garante de todas as responsabilidades provenientes de qualquer operação em direito consentida, sem menção expressa da sua origem ou natureza e independentemente da qualidade em que o afiançado intervenha».

No caso concreto do Acórdão Uniformizador ocorreu uma cessão de quotas e uma subsequente ampliação do objecto de um contrato de crédito. Pelo que parece evidente que, in casu, tal ampliação equivale à celebração de um novo contrato em que o fiador nem interveio, nem consentiu. No entanto, estamos em crer que o Aresto não conseguiu colocar termo à discussão sobre o objecto e validade deste tipo específico de Fiança.

Paradoxalmente, passando em revista a nossa jurisprudência sobre este tema, que por razões de síntese não podíamos nesta sede revisitar integralmente, concluímos que o fiador omnibus consegue ver mais facilmente declarada a nulidade da sua garantia do que noutro tipo de relações fidejussórias. O que não pode deixar de abonar a nossa posição e de significar que os nossos Tribunais estão atentos à frágil posição do fiador, mormente, quando a garantia é prestada através de Fiança Omnibus, que alguma doutrina designa, impressivamente, por “pacto suicida”.