Defensores ou delatores?

“Ao médico, ao advogado e ao padre falar a verdade.”
Provérbio português 

A relação Advogado(a) Cliente é uma relação de fidúcia, por excelência, sendo que o sigilo profissional é pedra angular da mesma.

A propósito da cessação do sigilo profissional rege o artigo 92.º, n.º 4 do E.O.A. (designação abreviada de Estatuto da Ordem dos Advogados).

Neste conspecto, pode o (a) Advogado(a) revelar factos abrangidos pelo segredo profissional, desde que tal seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes, mediante prévia autorização do presidente do conselho regional respetivo, com recurso para o bastonário, nos termos previstos no respetivo regulamento.

Ora, são, pois, estas as causas de cessação do sigilo profissional. Sendo certo que não defenderemos estar ante um elenco taxativo e, por conseguinte, fechado das mesmas, em abono da verdade, a mais rigorosa hermenêutica jurídica – mormente os comandos ínsitos no artigo 9.º do Código Civil – impõe que se tenha por adquirido que são causas deste jaez e filiadas nas mesmas ordens de razão, que têm aptidão para funcionar como causas de cessação do sigilo profissional de Advogado(a).

Convém, nesta análise, não esquecer que o sigilo profissional é um princípio de ordem pública inerente à função da Advocacia, a qual está constitucionalmente consagrada.

Daí que o sigilo profissional se torna essencial para cumprir comandos emanados pelo legislador constitucional como sejam o artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa (preceito que dispõe acerca do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva), ou, bem assim, o artigo 32.º (no que tange as garantias de processo criminal).

O sigilo profissional não é um dever exclusivo dos(as) Advogados(as), donde o legislador do Código Penal também tivesse criminalizado as condutas de violação de segredo, v.g.  o disposto no artigo 195.º desse Código: “Quem, sem consentimento, revelar segredo alheio de que tenha tomado conhecimento em razão do seu estado, ofício, emprego, profissão ou arte é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 240 dias.”

Sucede, porém, que, a breve trecho, entrará em vigor no nosso ordenamento jurídico a Lei n.º 83/2017, de 18 de Agosto, a qual transpõe, parcialmente, a Directiva N.º 2015/849/UE, do Parlamento e do Conselho, de 20 de Maio de 2015, bem como, a Directiva 2016/2258/UE, do Conselho, de 6 de Dezembro, que altera a Directiva 2011/16/UE e executa o Regulamento (UE) N.º 2015/847.

Pois bem, compulsado o Diploma Legal percebemos que o mesmo contém uma panóplia de novas medidas com vista ao combate ao branqueamento de capitais, bem como ao financiamento do terrorismo.

Esta nova Lei tem, ainda, implicações ao nível de alterações legislativas no que respeita ao Código Penal e ao Código da Propriedade Industrial.

O artigo 11.º deste Diploma Legal – sob a epigrafe “Deveres Preventivos” – dispõe que: “[a]s entidades obrigadas estão sujeitas, na sua atuação, ao cumprimento dos seguintes deveres preventivos (…)”, sendo esses deveres os de controlo; de identificação e diligência; de comunicação; de abstenção; de recusa; de conservação; de exame; de colaboração; de não divulgação e de formação.

E a Advocacia portuguesa está incluída nas anteditas “entidades obrigadas” – vide artigo 4.º, n.º 1, alínea f) (epigrafado “Entidades não Financeiras”).

Assim, no Capítulo VI da Lei encontramos, ainda, consignados os deveres específicos das entidades não financeiras, os quais acrescem aos deveres gerais que o Capítulo IV daquela Lei contém.

De forma muito resumida, e no que à Advocacia importa, porquanto delimitaremos a nossa análise a essa perspectiva concreta, é de referir que rege, especificamente, ainda, o artigo 79.º, n.º 2, da Lei em análise – norma epigrafada Informações relativas a operações suspeitas – sobre as  circunstâncias em que teremos de remeter informações ao Bastonário da nossa Ordem profissional e a Ordem dos Advogados passará a ter de transmitir as mesmas, imediatamente e sem filtragem, quer ao Departamento Central de Investigação e Ação Penal da Procuradoria-Geral da República  (DCIAP), quer à Unidade de Informação Financeira (UIF) e, ainda, a forma e prazo para o exercício do dever de colaboração prestando as informações solicitadas, quer através do Bastonário da Ordem dos Advogados, quer directamente à entidade requerente.

Trata-se, pois, de deveres de cariz preventivo e de controlo de operações e de transacções, as quais sirvam o escopo, para utilizar uma linguagem mais coloquial e mais acessível, de financiamento de actividades terroristas ou de lavagem de dinheiro.

O regime sancionatório está inserto no Capítulo XII, daquele Diploma Legal, tipificando ilícitos criminais e prevendo contraordenações, mais se plasmando que a violação, por parte da Advocacia, dos deveres consignados nesta nova Lei constituem infracção de natureza disciplinar (como resulta do disposto no seu artigo 183.º).

Ora, é consabido que, no que à transposição de Directivas respeita, sempre estaremos perante Direito Comunitário uniforme de grau mínimo, pois a transposição de uma Directiva Comunitária deixa margem ao Estado-membro para o fazer, com alguma latitude.

Por tudo isto, sempre seria imperativo que a Advocacia erguesse a sua voz!

In casu, estamos perante uma derrogação do dever de segredo, fazendo da Advocacia portuguesa um conjunto de verdadeiros delatores quando a sua função matricial – trave-mestra e pilar inamovível do Estado de Direito Democrático – é precisamente a de consistir no garante de que os direitos. liberdades e garantias são assegurados, posto que os mesmos são o acervo mínimo e indispensável, bem como uma conquista irrenunciável por banda das nações evoluídas e civilizadas.

Poderíamos dizer apenas – à semelhança de tantas outros (inúmeros) artigos opinativos que têm proliferado na imprensa nacional, a este propósito – que a antedita opção legislativa é altamente criticável, se não nos tivéssemos apercebido que, do ponto de vista técnico, a mesma pode bulir, para além de todo o mais e, desde logo, com a Lei Fundamental e com matéria de direitos, liberdades e garantias, ao subverter completamente a função da Advocacia que se vê, assim, confundida (ou transformada?) numa extensão de autoridades administrativas e, bem mais grave do que isso, transformada em parte integrante da investigação criminal.

Um Advogado ou uma Advogada não são e nunca poderão ser – sob pena de atraiçoarem a Toga e violarem o E.O.A. – um terceiro imparcial, mas sobretudo não são delatores!

É, para nós, cristalino que o(a) Advogado(a) não pode auxiliar um seu Constituinte a cometer um crime (qualquer que seja) e é, para nós, esta uma conclusão tão chã e tão palmar que não careceria de uma Lei, porque tal dimana, até, do código genético da verdadeira Advocacia.

Mas é concomitantemente, e de igual modo, evidente, bem como meridianamente claro que não compete à Advocacia denunciar aqueles que lhes confiam os interesses (sejam a fazenda ou a liberdade), pois para além de estar adstrita ao dever de sigilo profissional, tem para com os mesmos um dever de lealdade que esta nova paramétrica normativa coloca, fatalmente, em crise. Esta é uma função que incumbe ao Estado e que este não pode desempenhar à custa dos que asseguram os direitos e garantias dos cidadãos e de empresas, por imposição constitucional, dever ético e deontológico.

Pensar numa alteração de paradigma deste calibre – que fere de morte, de uma assentada, a génese da Advocacia e o Estado de Direito – transporta-nos para a canção e, com Maria Bethânia, podemos já ouvir os cidadãos trautear que defensores/delatores destes “nem o diabo ambiciona”.

Também não deixa de ser verdadeiro e absolutamente incompreensível que ante esta aleivosia a Ordem dos Advogados permaneça “em catalepsia ambulante” ao que parece “não se lembrando nem donde vem, nem onde está, nem para onde vai”, repristinando as muito oportunas palavras de Guerra Junqueiro, por não encontrar outras – próprias – que melhor traduzam tal injustificada omissão.

Com efeito, tendo sido pedido parecer à Ordem dos Advogados em 19 de Abril de 2017, no sítio da Assembleia da República, na internet, não consta qualquer documento dessa natureza (Cf. https://www.parlamento.pt/Act, consultado pela última vez em 11.09.2017, [01:47] ).

Foi, pois, a Advocacia portuguesa “notificada” através da imprensa da posição do Bastonário da Ordem dos Advogados, numa postura reactiva e defensiva, sendo certo que nem era preciso um esforço desmesurado para veicular ao legislador pátrio quais as questões de princípio em que a Advocacia portuguesa não poderá nunca transigir, já que bastava, para tanto, um “clique” e aceder ao Parecer da Ordem dos Advogados de 25 de Março de 2013 (disponível em https://portal.oa.pt/c e consultado pela última vez em 11.09.2017 [01:40]), para se perceber que

“[o]s advogados, em circunstância alguma, deverão ficar sujeitos a qualquer dever de comunicação e de informação à Unidade de Informação Financeira (UIF) ou a qualquer outra entidade, ainda que através do Bastonário da respectiva Ordem, sobre quaisquer factos que lhes tenham sido revelados pelos respectivos clientes e que, de forma directa ou indirecta, possam ter por objecto actos ou operações de branqueamento de capitais e/ou de financiamento do terrorismo, sob pena de, por via do Direito Comunitário, se violar uma das garantias fundamentais de um Estado Direito Democrático que não pode prescindir do dever de segredo profissional imposto aos advogados para assegurar a confiança dos cidadãos e a defesa dos seus direitos e liberdades fundamentais e dessa forma garantir a boa administração da justiça, através de um processo justo e equitativo.”

É este, salvo melhor opinião, o nosso “Parecer” porque há, ainda, Advogados (as) que não querem ser suprimidos do adágio popular com que iniciámos estas linhas, mas, sobretudo, não querem nisto consentir, calando!

Há dezasseis anos, dois aviões, derrubavam “um” dos ícones dos Estados Unidos da América: as Twin Towers, não será, certamente, o legislador comunitário a derrubar a Advocacia portuguesa, amputando-lhe um dos seus mais importantes arrimos (o sigilo profissional), pois continuaremos a ser sempre Defensores, jamais delatores!